Infektionsschutzgesetz: Geplante Ausgangssperre verfassungswidrig

Ein Rechtsgutachten im Auftrag der Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF) hält die vorgesehene umfassende nächtliche Ausgangssperre zur Verlangsamung der Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus für unverhältnismäßig und verfassungsrechtlich unzulässig. Schon jetzt bereitet die GFF den Gang zum Bundesverfassungsgericht vor, für den Fall, dass der vorliegende Gesetzentwurf den Bundestag und Bundesrat passieren sollte.
Lesedauer: Ca. 5 Minuten

Morgen Abstimmung über die Erweiterung des Infektionsschutzgesetzes und deren wesentliche Inhalte

Der Bundestag wird am 21.04.2021 über eine Erweiterung des geltenden Infektionsschutzgesetzes abstimmen. Damit sollen aus Sicht der Großen Koalition zwei „wesentliche Lücken“ im geltenden Gesetz geschlossen werden:

1. Bundesweit soll automatisch (!) eine „Notbremse“ auslösen ab einer Inzidenz von 100 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus je 100.000 Einwohnern innerhalb von 7 Tagen. Im derart notgebremsten Zustand gelten dann automatisch und bundesweit einheitliche Schutzmaßnahmen, mit denen die Verbreitung von Corona-Erkrankungen verhindert werden soll. Die Liste dieser Maßnahmen ist formuliert im neuen Paragraphen 28b des Infektionsschutzgesetz und nimmt fast vier eng bedruckte DIN-A4-Seiten ein. Darunter als Ziffer 2 von 10 auch eine Ausgangssperre für Personen zwischen 21 Uhr und 5 Uhr [a] am nächsten Morgen. Es sei denn, dass der/die Betreffende bei einer Kontrolle glaubhaft machen kann, dass für ihn/sie einer aus einer Liste von sechs Ausnahmegründen zutrifft.
2. Die Bundesregierung soll durch diese Gesetzesänderung ermächtigt werden im Falle der Überschreitung einer Inzidenz von 100 Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates zu erlassen. Das sind Gesetze, die nicht im förmlichen Gesetzgebungsverfahren vom Bundestag verabschiedet, sondern von der Bundesregierung, einem Bundesminister oder einer Landesregierung erlassen werden. Dem Bund sollen damit „zusätzliche weitere Handlungsmöglichkeiten gegeben“ werden, „um eine bundesweit einheitliche Steuerung des Infektionsschutzes zu gewährleisten.“

Alternativen zur vorgeschlagenen Gesetzesänderung sieht der Gesetzentwurf nicht vor.

Geplante Ausgangssperre ist unverhältnismäßig

Die vorgesehene Ausgangssperre ist hinsichtlich der geplanten Ausgangssperre unverhältnismäßig und verfassungsrechtlich unzulässig. Zu diesem Ergebnis kommt ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Anna Katharina Mangold [2] im Auftrag der Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF), das heute in einem Online-Pressegespräch vorgestellt wurde.

Ausgangssperre ist nicht per se verfassungswidrig – doch es fehlt ein schlüssiges Gesamtkonzept

Interessanterweise führt nicht die Ausgangssperre an sich schon zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit. Diese ließe sich, führte Prof. Mangold aus, durchaus verfassungsgemäß ausgestalten. Insbesondere wenn sie eingebettet würde in ein schlüssiges Gesamtkonzept, das den Willen des Gesetzgebers effektiv umsetzen könnte: Der bestimmt ist von drei wesentlichen Zielen:

1. Der Gewährleistung der staatlichen Schutzpflicht für das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit,
2. der Verlangsamung der weitere Verbreitung des Virus, um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden,
3. sowie die Vermeidung des Auftretens von „escape-Virusvarianten“ dadurch, dass die Infektionszahlen möglichst niedrig gehalten werden.

Ein solches schlüssiges Gesamtkonzept liegt jedoch nicht vor.

Zehn wesentliche Kritikpunkte aus dem Rechtsgutachten

1. Ungleiche Lastenverteilung zwischen Menschen und Arbeitswelt/Wirtschaft

Von Beginn an haben Bund und Lände massive Grundrechtseingriffe gegenüber Menschen verhängt, aber kaum effektive Maßnahmen zum Schutz vor Infektionen in der Arbeitswelt. Es scheine so, ergänzte Dr. Ulf Buermeyer, der Vorsitzende und Legal Director der GFF, als seien Maßnahmen für das Arbeitsleben aus Sicht der Bundesregierung „heilig“ und würden daher nicht ergriffen.

2. Willkürlicher Inzidenzwert 100 als Automatik für Rein und Raus aus der Notbremse

Ab einem 7-Tage-Inzidenzwert von 100 soll der neue Maßnahmenkatalog automatisch (!) in Kraft treten; das werde von den zuständigen Landesbehörden „in geeigneter Weise“ „unverzüglich bekanntgemacht“. Somit bleibt es jedermann selbst überlassen festzustellen, ob „wir gerade Notbremse“ haben oder nicht. Umgekehrt soll, wenn der gleiche Inzidenzwert an fünf aufeinanderfolgenden Tagen unterschritten wird, die Notbremse wieder gelöst werden. Was auf unbestimmte Zeit einen „JoJo-Lockdown“ zur Folge haben dürfte.

Der Schwellwert für die Notbremse ist ausschließlich abhängig von der vom Robert-Koch-Institut festgestellten 7-Tage-Inzidenz. Deren Aussagekraft ist begrenzt und verändert sich ständig dynamisch in Abhängigkeit von der Testhäufigkeit, Teststrategie und der Quote positiver Tests. Weitere Faktoren, wie Impfquote, Krankenhaus- oder Intensivbettenbelegung, Zahl der tatsächlich Erkrankten und Schwere der Erkrankung werden nicht berücksichtigt.

3. Notwendigkeit zur Rechtfertigung für die Ausübung von Grundrechten bei Kontrollen

Der Gesetzentwurf sieht zahlreiche Ausnahmen vor, die ein Verlassen der Wohnung bzw. Aufenthalt im Freien auch in der Sperrzeit zulässig machen. Bei einer Kontrolle müsste man sich für die Wahrnehmung von Grundrechten rechtfertigen. Das verkehrt das Prinzip in sein Gegenteil, dass die Einschränkung von Grundrechten der Rechtfertigung bedarf und nicht ihre Wahrnehmung. „Mit dieser „Rechtfertigungslast für die Grundrechtsausübung wird in erheblicher grundrechtlicher Kollateralschaden produziert.“

4. Die im Gesetz vorgesehenen Ausnahmegründe sind zu unbestimmt und unvollständig

• Eine im Gesetz vorgesehene medizinisch unaufschiebbare Behandlung mag sich erst im Nachhinein als solche herausstellen.
• Der Weg zu einem Ehe- oder Lebenspartner, der in einer anderen Wohnung lebt, ist nicht erfasst.
• Im Zusammenhang mit der Betreuung unterstützungsbedürftiger Personen oder auch der Begleitung Sterbender: Wann ist eine Betreuung „unaufschiebbar“? Und wann ist eine Person „unterstützungsbedürftig“. Wer entscheidet dies und wann und wer haftet für eine eventuelle Fehleinschätzung?
• Gassigehen mit dem Hund ist ausdrücklich erlaubt. Darf ich den gehbehinderten Großvater im Rollstuhl auch nach 21 Uhr noch zu einem Spaziergang mitnehmen / schieben?
• Zwischen 22 Uhr und 24 Uhr ist körperliche Bewegung, allein, im Freien und außerhalb von Sportanlagen erlaubt. Darf mich mein Partner dabei begleiten??
• Konsequenzen der Ausgangssperren für Geimpfte oder immunisierte Personensind nicht vorgesehen.
• Was ist mit dem „Weg nach Hause“, wenn der in die Sperrfrist fällt: Muss ich dann einen Biwaksack dabei haben und draußen übernachten?? Wohl nicht. Dann müsste aber jeder Rückweg nach Hause nach Beginn der Sperrfrist, egal von woher, als berechtigt anerkannt werden.

5. Wie soll eine effektive Kontrolle der Ausgangssperre funktionieren?

Gerade das letzte Beispiel macht deutlich, wie absurd diese Regelungen sind. Denn man muss kein Genie sein, um auf die Idee zu verfallen, dass man VOR Beginn der Ausgangssperre die Wohnung verlassen und sich NACH dem Beginn auf den Rückweg machen kann. Der Polizei wird dann wenig anderes übrigbleiben als jeden halbwegs überzeugend vorgetragenen Grund anzuerkennen.

6. Keine Rechtssicherheit darüber, ob der vorgetragene Ausnahmegrund als solcher anerkannt wird

Wer sich innerhalb der Sperrfrist im Freien aufhält und von der Polizei kontrolliert wird, muss einen Grund dafür angeben und am besten beweisen können. Hier wäre dringend Nachbesserung angesagt:

Denn Ausnahmen, die grundrechtlich geboten, sind müssen im Gesetz positiv und explizit genannt werden. Dies umso mehr, als der Einzelne sich für den nächtlichen Ausgang bei Kontrollen rechtfertigen muss und das Risiko trägt, dass die vorgetragenen Gründe nicht als Ausnahmen im Sinne des Gesetzes anerkannt werden. Dann liegt eine Ordnungswidrigkeit vor, die mit einem happigen, für viele Menschen existenzbedrohenden Bußgeld belegt werden kann.

7. Bußgeldandrohungen für Ordnungswidrigkeiten

Im §73 des aktuell geltenden Infektionsschutzgesetzes [https://www.gesetze-im-internet.de/ifsg/__73.html] sind bereits 34 Ordnungswidrigkeiten benannt. Davon können 9 mit einem Bußgeld von bis zum 2.500 Euro belegt werden, die restlichen 25 sind mit einem Bußgeld von bis zu 25.000 Euro beschwert. Durch den neuen Gesetzentwurf kommen weitere 10 Verstöße hinzu, z.B. für die (jeweils über die engen Grenzen des neuen Gesetzentwurfs hinausgehende), wie beispielsweise

• Sportausübung,
• das Nicht-Tragen einer Gesichtsmaske,
• das Zurverfügungstellen eines Übernachtungsangebots oswe
• das Durchführen von Präsenzunterricht

Dass es sich dabei nicht um „leere Drohungen“ handelt, demonstrieren Zahlen aus Bayern, aus dem Zeitraum bis zum 22.07.2020 [4]:

8. Was macht – aus Sicht der Autoren des Gesetzentwurfs – den nächtlichen Aufenthalt im Freien so infektionsgefährdend?

Die Begründung für den neuen Gesetzentwurf besagt, dass „oft keine konkrete Infektionsquelle ermittelt werden“ könne. Warum dann ein Aufenthalt im Freien, des Nachts nach 22 Uhr besonders infektionsförderlich sein soll, erschließt sich nicht.

Ganz im Gegenteil ist ja gut belegt, dass sich das Virus im Freien bei Einhaltung von Abstandsregeln und Maskenpflicht so gut wie nicht verbreitet. Während in Innenräumen aufgrund der Aerosolkonzentration und -übertragung ein weitaus höheres Infektionsrisiko besteht. Eine im Gutachten [2] zitierte Studie besagt, dass von siebentausend konkret untersuchten Infektionen nur eine einzige im Freien geschah.

9. Nicht erwiesene Geeignetheit von Ausgangssperren zur Infektionsbekämpfung

De facto unterstellen die Autoren dieses Gesetzentwurfs – erstens – der Bevölkerung ein hohes Maß an Unwillen oder Unfähigkeit zur Rechtsbefolgung und -zweitens – dass gesellige Zusammenkünfte im privaten Rahmen überproportional häufig zu Infektionen führen. Weder das eine, noch das andere, ist allerdings bewiesen.

„Empirisch nicht belegte „Erfahrungen“ und Generalverdacht gegenüber der Ausübung grundrechtlicher Freiheit vermögen die Geeignetheit der intensiv eingreifenden Ausgangssperre angesichts der Dauer der Pandemie und der faktischen Möglichkeit zur Wissensgewinnung nicht mehr begründen.“

10. Mildere Mitteln, insbesondere die Regulierung des Arbeitslebens, fehlen völlig

Entgegen den extrem weitreichenden Eingriffen in die Grundrechte fehlen Maßnahmen zur Infektionseindämmung in der Arbeitswelt vollkommen.

Erfolgversprechend wäre eine streng durchgesetzte Home-Office-Pflicht. Sie wurde überhaupt erst am 19.4.2021 im Gesetzentwurf berücksichtigt und ist, anders als Ordnungswidrigkeiten, durch Privatpersonen, Ladenbesitzer, Gastronomen o.ä. auch nicht bußgeldbewehrt. Es scheint auch noch nicht geregelt zu sein, ob und wem gegenüber Betriebe Ausnahmen von der Home-Office-Pflicht begründen müssen und wer dies kontrolliert.

Auch die seit 14.04.2021 neu vorgesehen „Testpflicht“ in Betrieben wird dem Begriff nicht gerecht. Es handelt sich tatsächlich um eine Verpflichtung der Arbeitgeber, ihren Beschäftigten wöchentlich Tests anzubieten, nicht jedoch um eine Pflicht, diese auch durchzuführen.

Dazu heißt es im Gutachten:

Fußnote

[a]   Im inzwischen leicht geänderten Gesetzentwurf soll nun eine Frist ab 22 Uhr vorgesehen sein.

Quellen

[1]   Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD: „Entwurf eines Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“, 13.04.2021, DBT-Drs 19/28444
https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/19/284/1928444.pdf
[2]   Kurzgutachten: Grundrechtliche Bewertung einer Ausgangssperre zur Pandemiebekämpfung“ , Prof. Dr. Anna Katharina Mangold, LL.M. (Cambridge) Flensburg im Auftrag der Gesellschaft für Freiheitsrechte (GFF)
https://freiheitsrechte.org/gutachten-ausgangssperren

[3]   Geplante Ausgangssperre ist unverhältnismäßig – GFF prüft Antrag zum Bundesverfassungsgericht, 20.04.2021, Gesellschaft für Freiheitsrechte
https://freiheitsrechte.org/pm-gutachten-corona-notbremse/

[4]   Antwort der Bayerischen Staatsregierung vom 06.11.2020 „Bußgeldbescheide in der Coronakrise, Bayerischer Landtag 19/9916
http://www1.bayern.landtag.de/www/ElanTextAblage_WP18/Drucksachen/Schriftliche%20Anfragen/18_0009916.pdf

Copyright und Nutzungsrechte

(C) 2021 CIVES Redaktionsbüro GmbH
Sämtliche Urheber- und Nutzungsrechte an diesem Artikel liegen bei der CIVES Redaktionsbüro GmbH bzw. bei dem bzw. den namentlich benannten Autor(en). Links von anderen Seiten auf diesen Artikel, sowie die Übernahme des Titels und eines kurzen Textanreißers auf andere Seiten sind zulässig, unter der Voraussetzung der korrekten Angabe der Quelle und des/der Namen des bzw. der Autoren. Eine vollständige Übernahme dieses Artikels auf andere Seiten bzw. in andere Publikationen, sowie jegliche Bearbeitung und Veröffentlichung des so bearbeiteten Textes ohne unsere vorherige schriftliche Zustimmung ist dagegen ausdrücklich untersagt.